תביעות נזיקין ניהול סיכונים : מאחורי הקלעים של ועדת ההשקעות של קרן ג'סטיס

• מאת עו"ד יונתן דייויס

רשימה זו עוסקת בשיקולים המנחים את קרן ג'סטיס בבואה לבחון בקשות למימון הוצאות הכרוכות בניהול תביעה בנזקי גוף, בשים לב לקשיים העומדים בפני התובע בכוח בניהול תביעת נזיקין. מעבר למה שנאמר עד כה על היתרונות של קרן ג'סטיס כשוברת שוויון לכאורה בין התובעים לנתבעים, אני מבקש לשקף לקורא את הקשיים המעשיים בניהול תביעת נזיקין תוך הדגשת הערך המוסף של קרן ג'סטיס בכל אחת מהחוליות בשרשרת המזון – החל מקבלת בקשת ההשקעה (ובכלל זה לצורך כיסוי עלויות של חוות דעת רפואיות) ועד להחלטת ועדת ההשקעות באם לאשר בקשת ההשקעה אם לאו.

ניהול תביעה לנזקי גוף בכלל, וברשלנות רפואית בפרט, הוא עניין מורכב המחייב ניהול טקטי מתוחכם, מקצועיות, ניסיון וראיית הנולד. ניהול התיק בבימ"ש משול לרכבת הרים שלא תמיד מסוגלת לצפות את המטרות הקופצות, ובכלל זה גרסת ההגנה, עמדת הנתבעים, זהות בעלי הדין, המומחים מטעמם והמותב שישמע התיק.

תובע המבקש להגיש תביעה לנזק גוף חייב לצרף לכתב התביעה חוות דעת רפואית בתחומי המומחיות הרלבנטיים לתביעה בשאלת האחריות, הקש"ס והנזק.

ככל שהתובע לא מצרף חוות דעת בעניין שברפואה הוא מנוע מלהעלות טענות, ועלול להינזק רק בשל הפגם הפרוצדורלי שבאי-צירוף חוות דעת. תובע שאינו מסוגל לממן חוות דעת בשל חסרון כיס, ומבקש לפטור אותו מהצורך לצרף חוות דעת, עלול למצוא עצמו בפני שוקת שבורה. עמדה על כך לאחרונה השופטת יעל וילנר ברע"א 8135/18 פלוני נ' חברת חשמל (19.2.19):

"תקנות 127 ו-130 לתקסד"א מקנות לביהמ"ש סמכות לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת ולמנות מומחה 'בהינתן טעמים מיוחדים'. בתוך כך נקבע כי 'חסרון כיס' עשוי לבוא בגדר 'הטעמים המיוחדים', האמורים במקרים בהם הוכיח כי מצבו הכלכלי אינו מאפשר לו לשאת במימון חוות הדעת מטעמו… בהתאם, נקבע כי על בעל הדין המבקש פטור מצירוף חוות דעת רפואית מוטל 'נטל כבד' בגדרו הוא נדרש לשכנע את ביהמ"ש בדרגת שכנוע גבוהה, ובאופן מגובה בראיות, כי קיימים בענייננו 'טעמים מיוחדים' לכך שלא עלה בידו לצרף חוות דעת מטעמו, וזאת על אף שנקט במאמצים סבירים לצורך כך".

המציאות מלמדת שבתביעות רשלנות רפואית קיים פער משמעותי בין מאגר המומחים "הראויים" העומד לרשות התובעים בבואם לבחור מומחה מתאים, ובין אלה המוכנים לכתוב חוות דעת עבור הנתבעים כמעט בכל מחיר וללא מגבלות אתיות, באופן היוצר של חוסר שוויון מהותי הפועל כמעט תמיד לטובת הנתבעים. וזאת לדעת: בבואן להעריך הסיכון בתיק, חברות הביטוח נותנות משקל רב לעמדת המומחים מטעמן, ובמקרים שבהם טענות התביעה אינן נתמכות בחוות דעת ראויה או הולמת את המומחיות של מומחי הנתבעים, הן לא יהססו לנהל את התביעה עד קבלת פסק דין, תוך הערמת קשיים ראייתיים והגשת חוות דעת משלימות-על-משלימות, שהרי לנתבעים אין בעיה של מימון.

דרך המלך בתביעות רשלנות רפואית היא צירוף חוות דעת מטעמו של התובע בתחומי הרפואה הרלבנטיים לעילת התביעה, ובמקרים של פער משמעותי בין חוות הדעת ימנה ביהמ"ש מומחה מטעמו. לביהמ"ש ברוב המקרים אין את הכלים לשפוט אפריורית איזו חוות דעת עדיפה ומשכנעת, ועל כן בוחר הוא בדרך של מינוי מומחה מטעמו.

ניסיון החיים מלמד שבמקרים של מינוי מומחה על ידי ביהמ"ש יהיו אלו, כפי שקורה לרוב, מומחים בעלי שם – כגון מנהל מחלקה פעיל או רופאים בכירים, שבד"כ לא נוהגים לתת חוות דעת לתובעים, או שיש להם היכרות אישית עם מי מהנתבעים המעורבים או המומחה מטעמם. ביהמ"ש יעדיף ברוב המקרים את עמדת המומחה שמינה, ובכך עלול התובע ליפול מהפח אל הפחת, והתוצאה היא שגורלו של התיק נחרץ עוד בטרם נשמעו ראיות.

משום כך נמנעים פרקליטים נבונים מלהסכים למינוי מומחה מטעם ביהמ"ש ומשכנעים את התובעים להשיג חוות דעת בכל מחיר. אלא שגם במקרים בהם מצורפות חוות דעת לכתב התביעה, עלול התובע הפוטנציאלי להיתקל בקשיים כלכליים ובמהמורות ראייתיות שיפחיתו את סיכויי התביעה. נציג שתי  דוגמאות:

דוגמא ראשונה – תביעה של הולדה בעוולה:

התובעים (ההורים) שבנם נולד עם מום מבני בשבוע מוקדם להריון וסובל ממומים משולבים פיזיים-וקוגניטיביים, מגישים תביעה להולדה בעוולה ומצרפים חוות דעת בתחומי הגניקולוגיה והגסטרואנטרולוגיה בטענה כי ניתן היה לגלות את המום ממנו סובל בנם הקטין במעקב ההריון ולהפסיקו. הקטין סובל מנכות משמעותית וזקוק לצרכים שיקומיים המפורטים בחוות הדעת.

הנתבעים מגישים מצדם חוות דעת השוללות את האחריות והקשר הסיבתי, ובנוסף חוות דעת בתחום הגנטי בטענה להעדר קשר סיבתי בין המומים המולדים והיכולת לגלותם במעקב הריון, וכן בטענה שהנזקים הקוגניטיביים מקורם בבעיות גנטיות.  במצב זה על התובעים להיזקק להגשת חוות דעת בתחום הגנטי והנוירולוגי.

בהקשר זה ראוי לציין כי תקנות סדר הדין האזרחי החדשות נכנסו לתוקף, ומטרתן לשנות את נקודת האיזון בין התכליות והאינטרסים המתחרים המונחים ביסודה של ההתדיינות האזרחית. עוד טרם כניסתן לתוקף החלו בתי המשפט להתייחס לרוח התקנות החדשות ולעקרון המידתיות, ובכלל זה לחשיבות שיש לייחס לסיום ההתדיינות תוך זמן סביר ובעלות מידתית ואינטרס הציבור בניצול יעיל של משאבי השיפוט (ר' לדוגמא בש"א 5894/18 מנורה חב' לביטוח בע"מ נ' להבות ושירותים מיום 19.8.18, בו סירב ביהמ"ש העליון (כב' השופט אלכס שטיין) לאחד תביעות על רקע חוסר השוויון בין הצדדים וחשש כי "הענות לבקשות פותחת פתח למהלכים אסטרטגיים לא כשרים,  המסרבלים את ההתדיינות ופוגעים בעשיית הצדק".

במקרה אחר סירב ביהמ"ש השלום בת"א (כב' השופט טל חבקין) להתיר צירוף חוות דעת על ידי המדינה באיחור רב, מהטעם שהיא לא עמדה בלו"ז שנקבע בניגוד לעקרון המידתיות באופן שמעמיד את התובעים בצורך לממן חוות דעת תוך זמן קצר (ר' ת.א. 19158-05-16 מדינת ישראל נ' פלוני, החלטה מיום 17.2.19).

מה יהיה גורל התיק אם הנתבעת תגיש את חוות הדעת הנגדית במועד? לפי רוח תקסד"א החדשות, בתי המשפט יתחילו להקפיד על מועדים להגשת חוות דעת מטעם הצדדים תוך זמן סביר. בדוגמא הראשונה, על התובעים להתמודד עם שלושה מכשולים: 1. חסרון כיס, 2. מצוקת מומחים ו-3. לו"ז צפוף להגשת חוה"ד הנגדית.

מצב זה עלול להפר את האיזון ולהכניס את התובעים לסד זמנים בשל הצורך לאתר מומחה רפואי בתחום הרלבנטי בטווח זמן קצר ולממן את ההוצאה שכלל לא צפו אותה. זהו חלק מאסטרטגית ניהול תיק שמנהלות חב' הביטוח המשנות את כללי המשחק באצטלה של טענות מהותיות ולגיטימיות.

הפתרון שמציעה קרן ג'סטיס – מימון התביעה במקום התובע – נועד לגשר על פערי הכוחות בין בעלי הדין, שכיום נוטה ללא ספק לטובת הנתבעים. בדוגמא הנ"ל שהצגנו, ככל שלא תצורף חוות דעת בתחום הגנטי/נוירולוגי התובעים יהיו מנועים מלטעון כל טענה שברפואה בשל הכלל האוסר "הרחבת חזית" (ר' רע"א 8600/12 שירותי בריאות כללית נ' שמחה משטה ואח' משנת 2013). ברור מאליו שתובע בעל אמצעים לא היה נקלע למצב זה אילו היה מכלכל צעדיו, נערך מראש ומגיש חוות דעת מתאימות שהיו משקללות את כל הסיכונים מראש. זה המצב אותו השקעות משפטיות מבקשת להביא את מבקשי המימון. הפתרון שמציעה קרן ג'סטיס הוא כפול: ראשית, בחינת סיכוי ההצלחה בתיק ומימון כל חוות הדעת הרלבנטיות שימקסמו התביעה, תוך שקלול הסיכון למשקיעים שהתביעה תדחה. שנית, כפועל יוצא, סיוע לפרקליט ב"כ המבקש בתכנון אסטרטגי של ניהול התיק במובן של הרחבת מנעד האפשרויות המשפטיות עבורו למקסימום. במובן זה משמשת קרן ג'סטיס מכשיר חברתי, שנועד לאזן את  הפער ביחסי הכוחות המובנים כאמור.

דוגמא שנייה – התיישנות תביעה בשל איחור באבחון מחלת הסרטן:

רבות מהתביעות הללו מוגשות בשל איחור באבחון מחלת הסרטן אשר גרם לאובדן סיכויי החלמה של התובע. הקושי בתביעות נע במתח שבין פרק הזמן שחלף עד לאבחון המחלה ושאלת מועד הגילוי (קצה החוט) ובין מועד תחילת מרוץ ההתיישנות. מתח זה מוכרע בידי חוות דעת מומחים, אשר לא תמיד מודעים לניואנסים המשפטיים. למשל בע"א 7680/13 רבקה פרי נ' שירותי בריאות כללית (2015) סבלה התובעת ממחלת כבד שאובחנה בשנת 2002. המחלה הייתה בהפוגה ובמשך 6 שנים היתה התובעת במעקב, עד שב-2008 נזקקה להשתלת כבד. התביעה הוגשה בשנת 2012. ביהמ"ש המחוזי ואחריו העליון קבעו שקצה החוט נתגלה ב-2002 ולפיכך התביעה התיישנה.

הערכת הבקשה למימון – כיצד?

לקרן ג'סטיס ועדת השקעות, הבוחנת את בקשות ההשקעה (בקשה לקבלת מימון לתביעה) מצד התובעים. תפקידה של הועדה הוא לאזן את המתח שנוצר בין הרצון לממן תביעות לבין בחינה זהירה של הסיכונים שעלולים להתרחש במהלך ניהול התביעה, וזאת בשים לב לכך שמימון ההוצאות המשפטיות מהווה מכשיר חברתי שנועד לגשר על הפער ביחסי הכוחות בין הצדדים והמשאבים הכלכליים, הרפואיים והמשפטיים, ומאידך להניח את דעתם של המשקיעים בקרן ג'סטיס המעוניינים לדעת שכספם מושקע בתביעות שהן בעלות סיכוי סביר להשבת ההשקעה לאחר שההליך יסתיים. מכאן שתכליתה של ועדת ההשקעות היא להקטין את הסיכונים ולמקסם את השקעתם.

עד כה הוגשו לקרן ג'סטיס אלפי בקשות לקבלת השקעה – חלק גדול מהן בתחום הרשלנות הרפואית. מתוך כלל הבקשות שהוגשו לאישור, חלק אושרו מיידית, חלק נדחו מידית, וחלק הוחזרו להשלמות לידי באי-כוח המבקשים. במהלך הבקשה מתקיימים דיונים ושיחות עם הפרקליטים על מנת למנוע תקלות בלתי צפויות.

בקשה למימון תביעה, וליתר דיוק למימון ההוצאות המשפטיות הכרוכות בניהול תביעה בנזקי גוף, בראשן מימון חוות הדעת הרפואיות, נפתחת בטופס בקשה לקבלת השקעה, הנשלח באמצעות אתר האינטרנט של קרן ג'סטיס, בו מפרט ב"כ התובע את נסיבות המקרה, פרטים אודות המבקש, עילות תביעה וכיו"ב. פרטי מידע המסייעים לוועדת ההשקעות לצורך הערכת התיק. ב"כ התובע מתבקש לצרף גם תיעוד רפואי רלבנטי והערכה ראשונית של מומחה בזיקה לעילות התביעה הנטענות. מכאן שבחינת הבקשה לקבלת השקעה מחולקת לשלושה שלבים:

ראשית, חוות הדעת הראשונית נבחנת בהצלבה לתיעוד הרפואי ולתיאור הנסיבות. שנית, מבוצעת בחינה מדוקדקת של עילות התביעה, שכלולן וסינון המקרים הבעייתיים, תוך הצפת בעיות שעלולות לגרום לקשיים בניהול האסטרטגי של התיק. בשלב זה נלקחת בחשבון האפשרות שתיתכן בקשה לקבלת השקעה נוספת בהמשך ההליך. שלישית, נבחנת יכולת התשלום של התובע לאחר סיומו (המוצלח) של ההליך, בהתאם לגובה הפיצוי החזוי ולמצבו הכלכלי הכללי.

ככל שהבקשה לקבלת השקעה מאושרת, נדרש התובע לחתום על הסכם השקעה ועל טופס הוראה בלתי חוזרת לבאי-כוחו, המורה לו לשלם לקרן ג'סטיס את בונוס ההצלחה המגיע לה, וזאת מתוך כספי הזכייה, בסיומו של ההליך (כאשר שכ"ט עוה"ד מובטח תמיד, במלואו).

כאמור, סוגיה שמטרידה את קרן ג'סטיס היא שתובעים חדלי פירעון לא יוכלו להעביר לקרן ג'סטיס את חלקה בפירות התביעה, בין בשל היותם של התובעים בהליכי פש"ר לפני ההליך, ובין שיקלעו לחדלות פירעון במהלכו, ובין בשל כך שכספי הפיצויים עוקלו בידי צד ג' ולא ניתן להשיבם. משום כך נדרשים המבקשים ובאי כוחם בחובת גילוי מלאה.

לאחרונה ביטל ביהמ"ש העליון את הלכת ידידיה לפיה פיצויים בגין נזקי גוף שמקבל פושט רגל אינם מהווים "נכס" כמשמעותו בפקודת הנזיקין, ולפיכך שייכים לפושט רגל, ואינם מוקנים לנאמן.

בע"א 10217/16 ב.ת.ב. בע"מ נ' גינר ואח' (17.1.19) הפך ביהמ"ש העליון את ההלכה וקבע כי הפיצויים המוקנים לחייב (פושט רגל) שייכים לתובע, למעט הפיצויים בגין ראש נזק של הפסד השתכרות הנחשבים כ"נכס" ואותם ניתן לעקל או לזקוף לחובת התובע ולטובת הנאמן בפש"ר. במסגרת פסק הדין פירט ביהמ"ש העליון את הדרכים בהם חייב בית המשפט להבטיח כי הוראות ההלכה יקוימו הלכה למעשה אפילו אם הצדדים להליך הגיעו להסדר פשרה, ושומה על ביהמ"ש להבטיח כי חלוקת הפיצויים תעשה באישור ובפיקוח בית המשפט. סביר להניח שביהמ"ש יפעלו ע"פ הלכה זו ויתנו פרשנות תכליתית גם למקרים בהם כספי הפיצויים מעוקלים או משועבדים. קרן ג'סטיס, מצידה, תדאג לעגן את ההלכה במסגרת ההסכמים עם מבקש המימון, על מנת להגן על האינטרס של המשקיעים.

לסיכום, לכיסוי ההוצאות המשפטיות של תובעים הנקלעים למשבר פיזי וכלכלי בעל כורחם, ולתובעים אחרים שהינם "שונאי סיכון" ואינם מעוניינים לשאת בעלויות התביעה מכיסם לאור הסיכון האינהרנטי הכרוך בהתדיינות משפטית, יש יתרונות רבים, הבאים לאזן את יחסי הכוחות הבלתי-שוויוניים בין בעלי הדין המתדיינים ולהגדיל משמעותית את סיכויי התביעה באמצעות הנגשת התובעים למיטב המומחים, ועל ידי כך גם למנף את שיעורי הפיצויים (ואת שכר טרחת עורכי הדין, הנגזר כמובן מהפיצוי הכולל בתיק).

לקרן ג'סטיס ערך חברתי, בהיותה מאזנת את חוסר-השוויון האינהרנטי בין התובעים לנתבעים כאמור, ובהיותה יכולה לסייע לתובעים ולבאי-כוחם למקסם את התביעה, לצד השאת תשואה למשקיעיה. בעתיד הקרוב תפעל קרן ג'סטיס לסייע לתובעים להוכיח כי השקעתה במימון הוצאות המשפט צריכה להיחשב כהוצאה בת החזר במסגרת הוצאות המשפט, לצד הרחבת ההשקעה להוצאות אישיות נוספות של התובע הנלוות להליך, כמעין "דמי מחיה".

עו"ד יונתן דייויס הוא מומחה בניהול תביעות רשלנות רפואית, ומכהן כיו"ר ועדת ההשקעות של קרן ג'סטיס